Fonctionnement des marchés passés en procédure adaptée (MAPA)
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Quelles sont les spécificités de la procédure préalable à la conclusion du contrat ?
Il faut souligner qu'il existe une obligation générale de publicité et de mise en concurrence pour la passation des marchés publics, les marchés passés au terme d'une procédure adaptée y sont soumis.
#### La publicité du marché
S'agissant de la publicité du marché, il faut distinguer plusieurs seuils correspondant au montant de ces marchés :
- Les marchés de moins de 25 000 euros HT : L’article 28, III du Code des marchés publics précise que « le pouvoir adjudicateur peut […] décider que le marché sera passé sans publicité ni mise en concurrence préalables si son montant estimé est inférieur à 15 000 euros HT ». Le Code encadre néanmoins cette souplesse : « Lorsqu'il [le pouvoir adjudicateur] fait usage de cette faculté, il veille à choisir une offre répondant de manière pertinente au besoin, à faire une bonne utilisation des deniers publics et à ne pas contracter systématiquement avec un même prestataire lorsqu'il existe une pluralité d'offres potentielles susceptibles de répondre au besoin ».
Ces marchés peuvent donc être conclus de « gré à gré » (ex. : le maire demande un devis à une entreprise). L'acheteur public peut aussi choisir de les publier.
- Les marchés compris entre 25 000 euros HT et 90 000 euros HT : L'article 40, II, du Code des marchés publics prévoit que « pour les achats […] de travaux d'un montant compris entre 25 000 euros HT et 90 000 euros HT, […] le pouvoir adjudicateur choisit librement les modalités de publicité adaptées en fonction des caractéristiques du marché, notamment le montant et la nature des travaux, des fournitures ou des services en cause ». Une publicité est faite par voie d’affichage en mairie par exemple, dans la presse, par internet, ou même au BOAMP. La publicité pour ces montants de marché ne prend pas obligatoirement la forme d’une publication (une sollicitation auprès de plusieurs entreprises par fax, par mail, est admise). Le principe est que le moyen choisi doit disposer d'une audience en rapport avec l'enjeu et le montant du marché.
- Les marchés compris entre 90 000 HT et 5 225 000 euros HT : Un « avis d'appel public à la concurrence [doit être publié par le pouvoir adjudicateur] soit dans le Bulletin officiel des annonces des marchés publics, soit dans un journal habilité à recevoir des annonces légales, ainsi que sur son profil d'acheteur » selon l'article 40 III du Code des marchés publics.
Conseil : si le marché n'a pas fait l'objet d'une publicité suffisante, un référé précontractuel peut être intenté. Ce recours est envisageable uniquement avant la signature du marché par la personne publique. Il faut donc réagir rapidement pour actionner cette procédure rapide et efficace.
#### Les critères d’attribution
L'article 53 du CMP impose, d'une manière générale, l'indication de critères de choix des offres dans l'avis d'appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation. Cette obligation vaut également pour les marchés passés en procédure adaptée . La pondération des critères d’attribution n’est pas obligatoire en MAPA.
#### Une négociation peut être prévue
Dans ce cas, les modalités de la négociation doivent être indiquées dans le dossier de consultation des entreprises (DCE). Il ne peut y avoir de négociation si elle n’est pas prévue dans le DCE5 .
Le Ministère de l’économie a apporté l’éclairage suivant sur la méthodologie à respecter par les pouvoirs adjudicateurs afin que les principes fondamentaux du Code des marchés publics soient respectés dans le cadre de la passation des MAPA : « La négociation devra être menée méthodiquement, afin de garantir l’égalité de traitement et assurer la transparence de la procédure. La traçabilité de la négociation avec chacun des candidats est importante. La communication d’une liste identique de questions adressées à l’ensemble des candidats, l’utilisation de comptes rendus de négociation ou l’établissement d’une grille de négociation, peut s’avérer utile, afin de faciliter le suivi et le choix final de l’offre. Cette documentation permettra de prouver, le cas échéant, que l’ensemble des candidats a été invité à négocier sur les mêmes critères et dans des conditions identiques. La négociation permet aussi d’éclaircir ou de justifier la consistance de certaines offres : dans ce cas, les questions posées à chaque candidat peuvent être, bien sûr, différentes. Le recours à la négociation doit être expressément indiqué, dès le lancement de la procédure de consultation, dans l’avis de publicité ou dans les documents de la consultation, afin de permettre aux candidats d’en tenir compte lors de l’élaboration de leur offre ».
Si la négociation s’écarte de cette méthodologie, il existe des risques d’atteinte aux principes fondamentaux du Code des marchés publics et les candidats peuvent alors intenter un référé précontractuel.
#### Les variantes
Les variantes sont admises sauf si le pouvoir adjudicateur dans les documents de la consultation (ex. règlement de la consultation).
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Quelles sont les spécificités de la procédure postérieure à la conclusion du contrat ?
#### Le formalisme du marché passé en procédure adaptée
Contrairement au marché passé en procédure formalisée, l’acte d’engagement et les cahiers des charges ne sont pas systématiquement obligatoires avec une procédure adaptée. En effet, en fonction du montant du marché, l’acheteur public peut décider qu’un devis est suffisant. Le marché peut aussi prendre la forme d’un bon de commande ou d’un contrat signé par les parties. Toutefois le MAPA doit être écrit.
#### La notification du marché
La notification du marché est obligatoire dès 25 000 euros HT selon l’article 81 du Code des marchés publics.
#### L’information des candidats évincés
- Par le pouvoir adjudicateur lui-même. En MAPA, le pouvoir adjudicateur n’a pas l’obligation d'informer les candidats évincés des motifs de rejet de leur offre, ni de leur communiquer le nom de l'attributaire et les caractéristiques de l'offre retenue. Toutefois, le pouvoir adjudicateur peut décider de les informer.
- A la demande des candidats évincés L’article 83 du Code des marchés publics prévoit que : « Le pouvoir adjudicateur communique à tout candidat écarté (…) les motifs du rejet de sa candidature ou de son offre dans les quinze jours de la réception d'une demande écrite à cette fin ». Il est donc essentiel de transmettre cette demande par LR/AR ou bien en procédant à une remise contre récépissé.
- L’avis d’attribution du marché Le pouvoir adjudicateur n'est pas tenu de publier un avis d'attribution du marché en fin de procédure.
Conseil à l’entreprise : Il faut vérifier si une négociation est prévue et identifier les paramètres de la négociation afin de remettre une offre adaptée.
Ce qu’il faut retenir : Chaque MAPA est unique (la procédure est propre au pouvoir adjudicateur et au marché en question) ; cela nécessite une adaptation de l’entreprise lorsqu’elle prépare sa candidature et son offre, et de bien lire les clauses du CCAP.
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